STK 2022 57

Kantonsgericht Schwyz Urteil vom 7. März 2023 STK 2022 57 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichter lic. iur. Walter Züger, Reto Fedrizzi, Bettina Krienbühl und Dr. Stephan Zurfluh, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch. In Sachen Staatsanwaltschaft, 1. Abteilung, SSB, Einsiedlerstrasse 55, 8836 Bennau, Anklagebehörde und Berufungsführerin, vertreten durch Staatsanwalt A.________, gegen

1. B.________, Beschuldigter und Berufungsgegner, amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt C.________,

2. D.________, Privatkläger und Berufungsgegner, vertreten durch Rechtsanwalt E.________, betreffend mehrfache sexuelle Handlungen mit einem Kind, mehrfache sexuelle Nöti- gung (Berufung gegen das Urteil des kantonalen Strafgerichts Schwyz vom 12. Au- gust 2022, SGO 2022 16);- hat die Strafkammer,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Das kantonale Strafgericht erkannte mit Urteil vom 12. August 2022:

1. B.________ wird schuldig gesprochen

a) der mehrfachen sexuellen Handlung mit einem Kind im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB zum Nachteil von D.________, be- gangen im Zeitraum von 13. Juni 2018 bis 12. Juni 2021;

b) der mehrfachen sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB zum Nachteil von D.________, begangen im Zeitraum von 13. Juni 2018 bis 8. November 2021.

2. B.________ wird mit einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, unter Anrechnung von 113 Tagen Haft (42 Tage Untersuchungshaft und 71 Tage für die im Zeitraum von 10. Januar 2022 bis 12. Au- gust 2022 angeordneten Ersatzmassnahmen), bestraft.

3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird bei einer Probezeit von 3 Jahren aufgeschoben.

4. Für die Dauer der Probezeit wird Bewährungshilfe angeordnet und B.________ werden folgende Weisungen erteilt:

a) das Verbot, mit D.________ (geb. ________) auf welche Art und Weise auch immer (insbesondere direkt, indirekt, schrift- lich, mündlich, telefonisch oder elektronisch) in Kontakt zu tre- ten bzw. Kontakt zu pflegen;

b) das Verbot, sich D.________ (geb. ________) auf unter 50 Meter anzunähern bzw. die Auflage, sich von diesem bei einer zufälligen Begegnung unverzüglich wegzubegeben.

5. B.________ wird lebenslänglich jede berufliche und jede organi- sierte ausserberufliche Tätigkeit verboten, die einen regelmässi- gen Kontakt zu Minderjährigen umfasst.

6. Bezüglich Ersatzmassnahmen wird auf den separaten Beschluss des Strafgerichts Schwyz vom 12. August 2022 verwiesen.

7. Die Genugtuungsforderung von D.________ im Betrag von Fr. 10’000.-- zzgl. 5 % Zins seit 12. August 2022 wird teilweise gutgeheissen und B.________ wird verpflichtet, D.________ den Betrag von Fr. 5’000.-- zzgl. 5 % Zins seit 12. August 2022 zu bezahlen. Im Übrigen wird die Genugtuungsforderung auf den Zi- vilweg verwiesen. 8.-10. [Beschlagnahmen und Vernichtungen]. 11.-13. [Kosten- und Entschädigungsfolgen]. 14./15. [Zustellung und Rechtsmittel].

Kantonsgericht Schwyz 3 Im Sinne von Dispositivziffer 6 des Urteils beschloss das Strafgericht am

12. August 2022 separat folgende Ersatzmassnahmen (Disp.-Ziff. 1): Anstelle der Sicherheitshaft werden gegen den Beschuldigten die folgen- den Ersatzmassnahmen vorläufig bis am 12. November 2022 verlängert:

a) das Verbot, mit D.________ (geb. ________) auf welche Art und Weise auch immer (insbesondere direkt, indirekt, schriftlich, münd- lich, telefonisch oder elektronisch) in Kontakt zu treten bzw. Kontakt zu pflegen;

b) das Verbot, sich D.________ (geb. ________) auf unter 50 Meter anzunähern bzw. die Auflage, sich von diesem bei einer zufälligen Begegnung unverzüglich wegzubegeben;

c) die Auflage, im Rahmen einer risikoorientierten sozialen Unterstüt- zung (schwerpunktmässig Unterkunft / Wohnen, Arbeit / Ausbildung / Tagesstruktur, Finanzen / Lebensunterhalt, physische / psychische Gesundheit, Beziehungen / soziales Umfeld, Freiheitgestaltung) mit dem Amt für Justizvollzug zusammen zu arbeiten;

d) das Verbot, einer beruflichen oder organisierten ausserberuflichen Tätigkeit nachzugehen, die einen regelmässigen Kontakt zu Minder- jährigen umfasst. Dieser Beschluss blieb unangefochten. Verfahrensleitend wurden die durch das Strafgericht angeordneten Ersatzmassnahmen im Berufungsverfahren am

10. November 2022 einstweilen bis am 12. Mai 2023 verlängert und der Be- währungsdienst um die Einreichung eines Verlaufsberichts ersucht (KG- act. 7). Der Bewährungsdienst reichte den Verlaufsbericht vom 5. Januar 2023 ein (KG-act. 13).

a) Das Urteil des Strafgerichts wurde wie folgt angefochten: aa) Gegen die Strafzumessung erklärte die Staatsanwaltschaft am 2. No- vember 2022 rechtzeitig Berufung beim Kantonsgericht. Sie beantragt, der Beschuldigte sei in Aufhebung von Dispositivziffer 2 und 3 des angefochtenen Urteils mit einer Freiheitsstrafe von drei Jahren zu bestrafen, wovon 18 Mona- te bei einer Probezeit von zwei Jahren bedingt aufzuschieben und der Rest in Anrechnung von 42 Tagen durch Haft und 71 Tage durch Ersatzmassnahmen zu vollziehen seien. Ferner sei in Ergänzung zu Dispositivziffer 4 des ange-

Kantonsgericht Schwyz 4 fochtenen Urteils der Beschuldigte für die Dauer der Probezeit die Auflage zu erteilen, sich mindestens einmal alle zwei Wochen einer ambulanten risikoori- entierten Psychotherapie evtl. einer ambulanten Massnahme nach Art. 63 zu unterziehen. Zudem beantragt die Staatsanwaltschaft die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens. bb) Der Beschuldigte verzichtete am 24. November 2022 auf eine An- schlussberufung und verlangte, den Beweisantrag der Staatsanwaltschaft ab- zuweisen (KG-act. 9). Gleichentags erklärte indes der Privatkläger Anschluss- berufung gegen Dispositivziff. 7 und 12 des angefochtenen Urteils. Er bean- tragte eine Genugtuung von Fr. 10’000.00 sowie eine Entschädigung von Fr. 4’829.90 (KG-act. 10). Am 16. Januar 2023 zog der Privatkläger die An- schlussberufung zurück (KG-act. 18). Die Anschlussberufung wurde gegen- standslos abgeschrieben und der Privatkläger sowie sein Rechtsvertreter von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung dispensiert (KG-act. 22 bzw. 29). cc) Damit bleiben im Berufungsverfahren Dispositivziffern 2-4 des Strafge- richtsurteils zu beurteilen. Der Schuldpunkt (Dispositivziff. 1), das lebenslange Tätigkeitsverbot (Ziff. 5) und die weiteren Urteilspunkte (Ziff. 6-13) sind unan- gefochten und damit rechtskräftig geworden (BGE 148 IV 89 E. 4.3 m.H.).

b) Im Hinblick auf die Berufungsverhandlung wurde der Antrag des Be- schuldigten auf Ausschluss der Öffentlichkeit abgewiesen (KG-act. 27). An der Berufungsverhandlung hielt die Staatsanwaltschaft an ihren Anträgen fest, ausser dass sie an den Vollzug der Freiheitsstrafe die Anrechnung der während des Berufungsverfahrens verlängerten Ersatzmassnahmen verlangt. Den erst vor zweiter Instanz gestellten, einstweilen verfahrensleitend abge- wiesenen (KG-act. 15) Beweisantrag begründet sie damit, dass das Strafge- richt entgegen ihrer Auffassung für die Anweisung einer Psychotherapie im Sinne von Art. 94 StGB ein psychiatrisches Gutachten voraussetze (BVP S. 9). Der Beschuldigte beantragt, den Antrag der Staatsanwaltschaft auf eine

Kantonsgericht Schwyz 5 Probezeit von zwei Jahren sei gutzuheissen und im Übrigen die Berufungsan- träge abzuweisen. Ferner verlangt er die Anrechnung von 183 Tagen auf den Vollzug (42 Tage für Haft und 141 Tage Ersatzmassnahmen für den Zeitraum vom 10. Januar 2022 bis 7. März 2023). Weiter möchte er die erstinstanzli- chen Kostenfolgen aufgrund seiner wirtschaftlichen Situation neu beurteilt und auf die Staatskasse genommen bzw. herabgesetzt haben und verlangt vom Privatkläger eine Entschädigung für den durch dessen Anschlussberufung verursachten Aufwand.

2. Angefochten ist die Strafzumessung (vgl. oben E. 1.a). Das Gericht misst die Strafe in erster Linie nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wir- kung der Strafe auf das Leben des Täters (vgl. Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Ver- schulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betrof- fenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Ver- letzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Verschulden ist ausgehend von der Freiheit, anders handeln zu können, das Mass der Vorwerfbarkeit des Rechtsbruchs. Die Schuld aktualisiert sich in der Tat, mit welcher sich der Täter konkret über strafrechtliche Normen hinwegsetzt, kann aber auch in Umständen vor oder nach der Tat liegen, welche ohne unmittelbaren Zusam- menhang in einer Beziehung zu dieser stehen, aber sich zur Ermittlung einer schuldgerechten Strafe aufdrängen (vgl. dazu Wiprächtiger/Keller, BSK,

4. A. 2019, Art. 47 StGB N 14 ff. m.H.). Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen (Art. 49 Abs. 1 erster Satz StGB; zur Anwendung des Asperati- onsprinzips unten lit. b/bb; BGE 144 IV 217 E. 3.5 m.H.).

Kantonsgericht Schwyz 6

a) Das Strafgericht erstellte im Schuldpunkt, dass der Beschuldigte an sei- nem elf Jahre jüngeren Bruder drei Jahre lang bis zum 16. Geburtstag am ________ und auch noch später bis zum 8. November 2021 den Oralverkehr vollzog und sich von ihm anschliessend den Penis jeweils bis zur Ejakulation stimulieren liess (angef. Urteil E. I/2 zu sexuellen Handlungen mit einem Kind nach Art. 187 Ziff. 1 StGB und E. I/3 zu sexueller Nötigung nach Art. 189 Abs. 1 StGB teilweise in echter Idealkonkurrenz). Angesichts des Zusammen- hangs der mehrfach zumindest monatlich stets nach dem gleichen Muster begangenen Delikte ging die Vorinstanz begründet davon aus, dass gleichar- tig Freiheitsstrafen auszufällen sind, wobei jedoch keine ausserordentlichen Umstände ein Abweichen vom ordentlichen Strafrahmen von bis zu fünf (Art. 187 Ziff. 1 StGB) bzw. zehn (Art. 189 Abs. 1 StGB) Jahren bezüglich des schwersten Delikts einer sexuellen Nötigung rechtfertigten (ebd. E. II/2).

b) Die Einsatzstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB bemisst das Strafgericht nicht konkret für die schwerste sexuelle Nötigung, sondern in Bezugnahme auf einen für alle Nötigungen gesamthaft betrachtet geltenden Handlungsab- lauf. Das ist im konkreten Fall insofern verständlich, als die Beteiligten während der Voruntersuchung keine konkret individualisierten Ereignisse schilderten, deren Schweregrad bestimmt werden könnte. Daher war die Staatsanwaltschaft auch nur in der Lage, dem Beschuldigten in der Anklage eine für alle Fälle gemeinsame Handlungsweise vorzuwerfen. Dies ist hier zulässig, weil es sich um regelmässige gehäufte sexuelle Übergriffe innerhalb der Familie handelt. Solche Tatvorwürfe können nach ständiger Rechtspre- chung zeitlich und örtlich approximativ angeklagt werden, wenn die Art und Weise ihrer Ausführung hinsichtlich der infrage kommenden Straftatbestände wie in der vorliegenden Anklage zwar kurz aber doch hinreichend detailliert ist (vgl. etwa STK 2020 46 vom 18. Mai 2021 E. 2.b m.H.; EGV-SZ 2018 A 4.4 E. 2.b; BGer 6B_798/2021 vom 2. August 2022 E. 1; BGer 6B_103/2017 vom

21. Januar 2017 E. 1.5.2 = ius.focus 9/2017 S. 28). Dennoch unterlässt es das Strafgericht eine Einsatzstrafe für die Verurteilung wegen einer schwersten

Kantonsgericht Schwyz 7 Straftat zu bemessen, wenn es dabei das Verschulden ausgehend von 41 Fäl- len gesamthaft als nicht mehr leicht beschreibt, dennoch aber stark relativiert, weil die zeitlich und sachlich eng miteinander verknüpften Übergriffe, Züge eines Dauerdelikts aufweisen würden (vgl. angef. Urteil E. II/4). Diese Erwä- gungen legen nahe, dass das Gericht die Mehrfachbegehung nicht nur bei der Asperation, sondern auch bei der Festsetzung der Einsatzstrafe und daher unzulässig doppelt zugunsten des Beschuldigten berücksichtigte. aa) Eine aufgenötigte orale Stimulation des bei den ersten Vorfällen noch nicht 14-jährigen Bruders ist im möglichen Spektrum sexueller Handlungen entgegen dem Strafgericht im Einzelfall objektiv auf der Verschuldensskala nicht mehr im unteren Bereich, sondern als mittelschwer einzustufen. Zwar penetrierte der Beschuldigte seinen Bruder nicht aktiv. Er liess sich von ihm jedoch anschliessend jeweils ebenfalls bis zur Ejakulation manuell befriedi- gen. Eine Einsatzfreiheitsstrafe von einem Jahr ist mithin insbesondere auch unter Berücksichtigung des Altersunterschieds von elf Jahren und der Ausnüt- zung der geschwisterlichen Vertrauensbeziehung zuhause im Schlafzimmer des Opfers zu niedrig bemessen. Zwar veranschlagt das Strafgericht für die in Idealkonkurrenz begangene sexuelle Handlung mit einem Kind zusätzlich vier Monate. Eine Einsatzstrafe von 12 bzw. 16 Monaten ist jedoch nach Auffas- sung der Strafkammer zu niedrig, stellen doch der aufgedrängte, bei- schlafsähnliche Oralverkehr und die anschliessende Masturbation eindeutige, erheblich in die geschützten unterschiedlichen Rechtsgüter der sexuellen Entwicklung und Selbstbestimmung eingreifende Handlungen dar. Die Aus- wirkungen der Tat auf die sexuelle Entwicklung des kognitiv beeinträchtigten bzw. zumindest vorübergehend retardierten (U-act. 10.1.007 Rn 153 ff.) Bru- ders wiegen umso schwerer, je jünger er war, andererseits die Nötigung umso gravierender, als damit die stärkere Abwehr des älter werdenden Kindes zu überwinden war. Die Verwerflichkeit der ebenfalls zur eigenen Befriedigung begangenen vermeidbaren Tat wird nicht relativiert, weil der missbrauchte Bruder anfänglich nicht gewusst haben soll, was das sei, und es ihm gefallen

Kantonsgericht Schwyz 8 habe (dazu vgl. angef. Urteil E. 3.3). Denn in Bezug auf die subjektive Tatschwere vermögen den Beschuldigten im Hinblick auf den Altersunter- schied und seiner geschwisterlichen Verantwortung die Behauptungen weder zu entschuldigen noch in seiner Entscheidungsfreiheit zu beeinträchtigen, da- von ausgegangen zu sein, dass es beiden gefallen habe. Dass er familiäre Nähe mit Sexualität verknüpft habe, ist, abgesehen von der Vielzahl der Ta- ten, angesichts seines Alters bereits zu Beginn der Übergriffe und der Erheb- lichkeit der sexuellen Handlungen auch im Einzelfall als Schutzbehauptung zu werten. Andere entlastende Beweggründe sind ebenso wenig ersichtlich wie ein Umstand, der den Beschuldigten an der Einsicht in das zu seiner Befriedi- gung begangene Unrecht gehindert hätte, so dass er die Tat nicht hätte ver- meiden können. Selbst wenn der Strafrahmen von bis zu zehn Jahren, in Be- zug auf eine erste einschlägige Straftat nicht maximal in Anschlag zu bringen ist, liegt die Einsatzstrafe für eine sexuelle Nötigung in mittlerer Tatschwere im Bereich von zwei Jahren. bb) Neben dem Tatverschulden hält die Staatsanwaltschaft die Täterkom- ponenten für neutral. Indes macht die Verteidigung zutreffend geltend, dass der vorstrafenlose Beschuldigte über keine einfache familiäre Herkunft verfügt, er früh für seine Geschwister Verantwortung übernehmen und den Tod einer Schwester verkraften musste. Ein direkter Zusammenhang zwischen diesen Schwierigkeiten und der vorliegend zu beurteilenden Taten, der den Beschul- digten an der Einsicht in das Unrecht seiner Taten gehindert und in der Frei- heit seines Handelns tangiert hätte, ist jedoch wie gesagt nicht auszumachen. Zudem konkretisiert der Beschuldigte seine Behauptung, ebenfalls sexuell missbraucht worden zu sein, wenig. Dass er nicht ausschliessen könne, im Alter von fünf oder sechs Jahren einmal von einem Mann angefasst worden zu sein, der einen anderen Knaben sexuell missbrauchte, worauf dieser Kna- be an ihm sexuelle Handlungen vorgenommen haben soll und es auch später zu sexuell motivierten Berührungen unter Kindern gekommen sein soll (U- act. 10.1.006 Rn 79 ff. und 129 ff.), relativiert sein Verschulden vorliegend

Kantonsgericht Schwyz 9 nicht. Hingegen spricht für den Beschuldigten, dass er die Taten nach der Vi- deobefragung seines Bruders grundsätzlich einräumte, auch wenn er konkre- te, Einsicht und Reue offenbarende Einlassungen vermied (etwa ebd. Rn 66 ff. und 113 ff.; U-act. 10.1.007 Rn 73 ff.). Erheblich mehr entlasten ihn die nach der Entlassung aus der Untersuchungshaft stabilisierten aktuellen Le- bensverhältnisse. Er hielt sich an die Ersatzmassnahmen und fand eine Stelle sowie eine Wohnung (vgl. Verlaufsbericht KG-act. 13). Darauf wird sich der Vollzug einer Freiheitsstrafe erheblich auswirken. Aus diesen Gründen ist die Einsatzstrafe zwar nicht unerheblich, aber nicht um die Hälfte, sondern um rund drei Achtel auf ungefähr 15 Monate zu mindern. cc) Würde die Einsatzstrafe nach Tatkomponenten (vgl. oben lit. aa) für eine Tat zu Beginn der Übergriffserie mit der Begründung niedriger als zwei Jahre angesetzt, weil das Opfer die sexuellen Handlungen noch nicht als sehr schlimm empfand, müsste bei der Asperation eine zur Überwindung der zu- nehmenden Abwehr gesteigerte kriminelle Energie umso mehr ins Gewicht fallen. Dies gilt insbesondere für die weiteren Übergriffe, die sich nach der Aufdeckung der Taten, nachdem sich sein Bruder einer Bezugsperson an der G.________ Schule anvertraut hatte, und nach der Konfrontation damit durch den Vater ereigneten (vgl. angef. Urteil E. I/3.6 S. 14). Würde dagegen die Einsatzstrafe höher angesetzt, weil die sexuelle Entwicklung bei einem jünge- ren Kind stärker gefährdet erscheint, könnte umgekehrt die Straferhöhung nach Art. 49 Abs. 1 StGB tiefer sein. Aber selbst im Falle einer zu minderer Asperation führenden Betrachtungsweise erscheinen die vom Strafgericht linear und regelmässig gewählten Abstufungen von rund zwei Wochen für jede weitere sexuelle Nötigung und für jede in Idealkonkurrenz begangene sexuelle Handlung von ungefähr drei Tagen nach dem Gesagten nicht nur als schematisch, sondern als inadäquat. Mag im Einzelfall die behauptete Ver- knüpfung von familiärer Nähe und Sexualität tragisch sein, kann dem Be- schuldigten dies je länger die Übergriffserie andauerte bei zunehmender Ab- wehr des Bruders nicht mehr zugutegehalten werden. Aber auch als Durch-

Kantonsgericht Schwyz 10 schnittswert erweisen sich die gewählten Abstufungen als zu niedrig. Insge- samt ist daher im Gegensatz zur Vorinstanz das Verschulden des Beschuldig- ten bezüglich der weiteren angeklagten Vorfälle im Einzelnen als auch insge- samt höher zu gewichten, so dass die Einsatzstrafe von ungefähr 15 Monaten (vgl. oben lit. b/bb) für die weiteren regelmässig monatlich stattgefundenen sexuellen Nötigungen zu verdoppeln ist. Hinzu kommen in Idealkonkurrenz entsprechende Fälle sexueller Handlungen mit einem Kind für den Zeitraum als der Bruder noch nicht 16-jährig war. Insgesamt hält daher die Strafkammer die mit Berufung verlangte Freiheitsstrafe von drei Jahren als angemessen.

c) Das Gericht kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens ei- nem Jahr und höchstens drei Jahren teilweise aufschieben, wenn dies not- wendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB), wobei der zu vollziehende Teil mindestens sechs Mona- te betragen muss, jedoch die Hälfte der Strafe nicht übersteigen darf (ebd. Abs. 2 und 3). Die Höhe der Freiheitsstrafe erfordert es, dass ein Teil zur Abgeltung des Verschuldens vollzogen wird. Vorliegend ist nicht zu erwar- ten, dass der Beschuldigte weiter einschlägig delinquieren wird, nachdem kei- ne anderen Übergriffe ausser denjenigen gegenüber seinem jüngeren Bruder bekannt sind, obwohl der Beschuldigte sich etwa auch bei den H.________ engagierte. Sein in der Stabilisation seiner Lebensverhältnisse nach Entlas- sung aus der Untersuchungshaft betätigter Wille, das Leben ausserhalb seiner Herkunftsfamilie in den Griff zu bekommen, rechtfertigt es daher, nur das Mi- nimum der Freiheitsstrafe vollziehen zu lassen, um das Fortkommen des Be- schuldigten möglichst wenig zu gefährden, womit ein Vollzug in Halbgefan- genschaft grundsätzlich möglich ist (Art. 77b StGB).

d) Schiebt das Gericht den Vollzug einer Strafe ganz oder teilweise auf, so bestimmt es dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren (Art. 44 Abs. 1 StGB). Die Probezeit beginnt mit der Eröffnung des Urteils, das voll- streckbar wird (Art. 44 Abs. 4 StGB in Kraft seit 23. Januar 2023). Sie ist

Kantonsgericht Schwyz 11 gemäss den Anträgen der Parteien auf zwei Jahre zu verkürzen, zumal auch die Strafkammer erwartet, dass der Beschuldigte sich nach dem teilweisen Strafvollzug wohlverhält. Somit gelten die zu bestätigenden Weisungen für die Dauer der Probezeit mit der Eröffnung des vorliegenden Urteils (vgl. noch un- ten E. 3), womit die verlängerten Ersatzmassnahmen entfallen.

e) Das Strafgericht rechnete dem Beschuldigten auf die Freiheitsstrafe für die vom 30. November 2021 bis 10. Januar 2022 ausgestandene Untersu- chungshaft 42 Tage und für die Ersatzmassnahmen vom 10. Januar 2022 bis zur erstinstanzlichen Urteilsfällung am 12. August 2022 einen Drittel von 214 Tagen, nämlich 71 Tage an. Dabei stützt es sich auf eine hier nicht ein- schlägige Rechtsprechung zur Verhältnismässigkeit einer verlängerten Zwangsmassnahme (BGE 140 IV 74 E. 2.4). aa) Das Gericht rechnet die Untersuchungshaft, die der Täter während die- ses oder eines anderen Verfahrens ausstand, auf die Strafe an (Art. 51 StGB). Nach der Rechtsprechung sind Ersatzmassnahmen analog der Untersu- chungshaft (vgl. Art. 51 StGB) auf die Freiheitsstrafe anzurechnen. Bei der Bemessung der anrechenbaren Dauer hat das Gericht den Grad der Be- schränkung der persönlichen Freiheit im Vergleich zum Freiheitsentzug bei Untersuchungshaft zu berücksichtigen (BGer 6B_739/2019 vom 2. September 2019 E. 4.4 m.H.). Für ein Rayon- und Kontaktverbot rechnete das Kantons- und das Strafgericht kürzlich nur 5 % und für Behandlungen den effektiven Zeitaufwand an (vgl. STK 2021 30 vom 3. Mai 2022 E. 3.e). bb) Die Staatsanwaltschaft und die Verteidigung fordern, dass die während des Berufungsverfahrens verfahrensleitend vor Ablauf der Anschlussberu- fungsfrist verlängerten Ersatzmassnahmen an die Freiheitsstrafe angerechnet werden. Dispositivziffer 5 des angefochtenen Urteils betreffend das lebens- längliche Tätigkeitsverbot blieb unangefochten und liess das entsprechende, verfahrensleitend angeordnete Verbot hinfällig werden. Insoweit ist im Beru-

Kantonsgericht Schwyz 12 fungsverfahren keine zusätzliche Anrechnung mehr erforderlich. Im Weiteren besprach sich der Beschuldigte mit dem Bewährungsdienst alle zwei, später drei Wochen persönlich. Er nahm einen freiwillig organisierten Therapietermin wahr, brach dann die Therapie aber ab. Die Wiederaufnahme der freiwilligen Behandlung am 3. März 2023 wurde seitens der Therapeutin krankheitshalber abgesagt (BVP S. 7 Nr. 29 ff. sowie Beilagen 2 und 3). Gemäss dem Ver- laufsbericht fanden 17 persönliche Gespräche mit dem Bewährungsdienst statt (KG-act. 13). Angerechnet werden können dem Beschuldigten mithin gegen 20 Behandlungen mit einem Zeitaufwand inkl. Weg von je weniger als einem halben Tag, mithin weniger als 10 Tage. Werden für das Kontakt- und Annäherungsverbot vom 10. Januar 2021 bis zur Fällung des Berufungsurteils während 421 Tagen (wovon 207 im Berufungsverfahren) 5 % mithin 21 Tage veranschlagt, ist neben der Untersuchungshaft von 42 Tagen für die Ersatz- massnahmen die Anrechnung von 31 Tagen angemessen und durch die vom Strafgericht hierfür eingesetzten 71 Tage (1/3 von 214 Tagen) mehr als abge- deckt. Für die während des Berufungsverfahrens verlängerten Verbote und die besuchten Bewährungsdiensttermine ist daher keine zusätzliche Anrech- nung mehr gerechtfertigt und somit erforderlich.

3. Rechtskräftig angeordnet ist durch das vorinstanzliche Urteil wie gesagt das lebenslängliche Tätigkeitsverbot. Ebenfalls verlangt die Staatsanwalt- schaft keine Abänderung des in Dispositivziffern 4.a und 4.b für die Dauer der Probezeit angeordneten Kontakt- bzw. Annäherungsverbots. Diese Verbote sind mithin insoweit hier nur noch der Form halber im Dispositiv zu bestätigen (vgl. Disp.-Ziff. 1.b/aa und bb). In Ergänzung dazu stellt die Staatsanwaltschaft jedoch den Antrag, es sei dem Beschuldigten für die Dauer der Probezeit auf- zuerlegen, sich mindestens einmal alle zwei Wochen einer ambulanten risiko- orientierten Psychotherapie evtl. einer ambulanten Massnahme nach Art. 63 StGB zu unterziehen.

Kantonsgericht Schwyz 13

a) Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass er nicht ambu- lant behandelt wird, wenn die verübte Tat mit seinem Zustand zusammen- hängt und zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr entsprechender Ta- ten begegnen (Art. 63 Abs. 1 StGB). Die Staatsanwaltschaft legt keine An- haltspunkte dafür dar, dass der Beschuldigte psychisch schwer gestört und daher eine ambulante Massnahme zu rechtfertigen wäre (Art. 56 und 63 StGB). Es ist abgesehen von der fehlenden Darlegung einer konkreten Rück- fallgefahr (vgl. unten lit. b) nicht ersichtlich, dass beim Beschuldigten „das psychosoziale Funktionsniveau“ zufolge eines pathologischen Sexualtriebs gestört wäre (BGE 146 IV 1 E. 3.5.4) und er deswegen im Interesse der öf- fentlichen Sicherheit ambulant behandelt werden müsste.

b) Eine Weisung für die Dauer der Probezeit, sich einer geeigneten Be- handlung zu unterziehen, käme in Betracht, wenn wie hier keine Massnahme- bedürftigkeit besteht (vgl. oben lit. a; BGer 6B_652/2016 vom 28. März 2017 E. 3.3.2 und 3.4.1). Das Gericht kann Bewährungshilfe anordnen und Wei- sungen erteilen (Art. 44 Abs. 2 StGB). Der Inhalt der Weisungen bestimmt sich nach Art. 93 ff. StGB. Neben der Bewährungshilfe zur Bewahrung vor Rückfälligkeit und sozialer Integration (Art. 93 StGB) ist eine Weisung unter anderem betreffend die ärztliche und psychologische Betreuung (Art. 94 StGB) möglich. Entzieht sich der Verurteilte der Bewährungshilfe oder miss- achtet er die Weisungen bzw. sind diese nicht durchführbar, so kann das Ge- richt oder die Strafvollzugsbehörde die Weisungen ändern, aufheben oder neue Weisungen erlassen (Art. 95 Abs. 3 f.). Das Gericht kann aber auch die bedingte Strafe widerrufen oder die Rückversetzung in den Straf- oder Mass- nahmevollzug anordnen, wenn zu erwarten ist, dass der Verurteilte neue Straftaten begeht (Art. 95 Abs. 5 StGB). aa) Die Staatsanwaltschaft stört sich an der vorinstanzlichen Begründung der Nichtanordnung einer risikoorientierten Psychotherapie, wonach es an der

Kantonsgericht Schwyz 14 erforderlichen Begutachtung fehlen würde (vgl. angef. Urteil III). Sie selber befand bei Abschluss der Voruntersuchung eine Begutachtung nicht erforder- lich (vgl. BVP S. 13) und legt auch im Berufungsverfahren nicht dar, inwiefern sich die Situation diesbezüglich geändert haben soll. Soweit sie eine risikoori- entierte Psychotherapie zwecks Sicherung des Wohlverhaltens angemessen hält, begründet sie konkret keine Rückfallgefahr. Die dem Beschuldigten auf- erlegten Fernhaltemassnahmen sind rechtskräftig und für eine Gefahr der De- linquenz ausserhalb eines engen familiären Umfelds bestehen in der Tat keine Anhaltspunkte. Der Beschuldigte lebt nicht mehr in der Nähe seines jüngeren Bruders und hielt das bereits als Ersatzmassnahme und nunmehr für die Dau- er der Probezeit angeordnete Kontakt- und Annäherungsverbot ein. Im Übri- gen steht das unangefochten in Rechtskraft erwachsene lebenslange Tätig- keitsverbot dem regelmässigen Kontakt des Beschuldigten zu Minderjährigen entgegen. Damit ist nicht zu erwarten, dass der Beschuldigte wegen nicht er- sichtlichen psychischen Beeinträchtigungen rückfällig wird. bb) Auch dem Verlaufsbericht der Bewährungshilfe lassen sich keine An- haltspunkte für eine konkrete Rückfallgefahr entnehmen. Der Vorschlag einer therapeutischen Deliktsaufarbeitung assoziiert nur allgemein zwecks Verant- wortungsstärkung und Empathieentwicklung positive Auswirkungen auf die Legalprognose (KG-act. 13). Er belegt mithin weder einen zweifelhaften Fall, der zu begutachten wäre, noch ein konkretes Senkungspotential in Bezug auf die Rückfallgefahr, das eine risikoorientierte Therapierung als geeignet und erforderlich aufdrängen würde (oben lit. aa). cc) Schliesslich dürfen Weisungen nicht vorwiegend oder ausschliesslich den Zweck verfolgen, dem Verurteilten Nachteile zuzufügen oder Dritte vor ihm zu schützen, nachdem dem Beschuldigten in Erwartung seines Wohl- verhaltens soweit möglich der teilbedingte Vollzug gewährt wurde (BGE 134 IV 1). Nach der Untersuchungshaft und dem teilweisen Strafvollzug (vgl. oben E. 2.c) ist zu erwarten, dass sich der Beschuldigte von weiterer ein-

Kantonsgericht Schwyz 15 schlägiger Delinquenz wird abhalten lassen. Abgesehen davon könnten die Strafvollzugsbehörden im Rahmen von Art. 95 Abs. 3 f. i.V.m. 94 StGB später noch reagieren und das Gericht allenfalls den bedingten Strafanteil widerrufen (ebd. Abs. 5).

4. Aus diesen Gründen ist die Berufung teilweise gutzuheissen und gegen den Beschuldigten eine teilbedingte Freiheitsstrafe von drei Jahren mit einem zu vollziehenden Anteil von sechs Monaten auszufällen. Im Übrigen ist die Berufung abzuweisen.

a) Soweit der Beschuldigte die Neubeurteilung der erstinstanzlichen Kos- tenfolgen verlangt, ist darauf mangels Anfechtung nicht einzugehen. Es gibt weder einen verfassungsrechtlichen noch gesetzlichen Anspruch darauf, dass bei der Bemessung der Gebühren die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kos- tenpflichtigen zu berücksichtigen sind (etwa BGer 6B_789/2021 vom 6. Juli 2022 E. 4.5; BGer 6B_1184/2019 vom 25. Juni 2020 E. 1.1). Inwiefern ein Härtefall oder zumindest eine bei der unentgeltlichen Rechtspflege vorauszu- setzende Bedürftigkeit vorliegt, legt der Beschuldigte im Einzelnen nicht dar.

b) Der Beschuldigte unterliegt im Berufungsverfahren zu drei Vierteln und wird in diesem Umfang kostenpflichtig (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die durch die zurückgezogene Anschlussberufung verursachten Kosten sind vernachlässig- bar und daher nicht dem grundsätzlich zufolge Rückzugs als unterliegend gel- tenden und damit entschädigungslos bleibenden Privatkläger (Art. 428 Abs. 1 StPO) aufzuerlegen, der im Übrigen im Strafpunkt nicht mehr am Verfahren mitwirken konnte.

c) Die Kostennote des amtlichen Verteidigers erweist sich in Bezug auf den Umfang und die Schwierigkeit des noch angefochtenen, wenn auch nicht be- deutungslosen Strafpunkts mit einem ein Wochenpensum überschreitenden Zeitaufwand als nicht mehr angemessen. So ist etwa nicht nachzuvollziehen,

Kantonsgericht Schwyz 16 dass schon im Dezember 2022 aufwendige Plädoyerarbeiten erforderlich ge- wesen wären. Ebenfalls spezifiziert die Kostennote im Zusammenhang mit der Anschlussberufung keinen durch den Privatkläger zu entschädigenden Auf- wand, wovon aufgrund des Rückzugs der Anschlussberufung rund anderthalb Monate vor der Berufungsverhandlung denn auch nicht auszugehen ist. Daher ist die Entschädigung des amtlichen Verteidigers ermessensweise festzulegen (§§ 2, 6 und 13 GebTRA);- erkannt: In teilweiser Gutheissung der Berufung werden die angefochtenen Dispositiv- ziffern 2-4 des im Übrigen rechtskräftigen Urteils des kantonalen Strafgerichts vom 12. August 2022 aufgehoben und gemäss nachfolgender Dispositivzif- fer 1 ersetzt bzw. bestätigt:

1. Der Beschuldigte wird mit einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten bestraft.

a) Der Vollzug von 30 Monaten der Freiheitsstrafe wird bei einer Pro- bezeit von 2 Jahren bedingt aufgeschoben. Die restlichen 6 Mona- te sind unter Anrechnung von 42 Tagen Untersuchungshaft und 71 Tagen Ersatzmassnahmen zu vollziehen.

b) Für die Dauer der Probezeit wird Bewährungshilfe angeordnet und dem Beschuldigten werden folgende Weisungen erteilt:

Kantonsgericht Schwyz 17 aa) das Verbot, mit D.________ (geb. ________) auf welche Art und Weise auch immer (insbesondere direkt, indirekt, schrift- lich, mündlich, telefonisch oder elektronisch) in Kontakt zu tre- ten bzw. Kontakt zu pflegen; bb) das Verbot, sich D.________ (geb. ________) auf unter 50 Meter anzunähern bzw. die Auflage, sich von diesem bei einer zufälligen Begegnung unverzüglich wegzubegeben.

2. Die verfahrensleitend angeordneten Ersatzmassnahmen entfallen mit Rechtskraft des vorliegenden Urteils.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3’800.00 (inkl. Kosten der Anklagevertretung von Fr. 800.00, exkl. Kosten der amtlichen Verteidi- gung) werden zu zwei Dritteln dem Beschuldigten auferlegt und gehen im Übrigen zulasten des Staates.

4. Der amtliche Verteidiger wird für das Berufungsverfahren mit Fr. 5’000.00 (inkl. Auslagen und MWST) entschädigt. Vorbehalten bleibt zu zwei Drittel die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO.

5. Dem Privatkläger wird im Berufungsverfahren keine Entschädigung zu- gesprochen.

6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

Kantonsgericht Schwyz 18

7. Zufertigung an den Verteidiger (2/R), den Vertreter des Privatklägers (2/R), die Staatsanwaltschaft (1/A an die 1. Abteilung und 1/R an die Amtsleitung/zentraler Dienst), das Amt für Justizvollzug (1/R, für den Bewährungsdienst) und die Vorinstanz (1/ü) sowie nach definitiver Erle- digung an die Vorinstanz (1/ES, mit den Akten zu den weiteren erforder- lichen Meldungen), das Amt für Justizvollzug (1/R, zum Vollzug und In- kasso inkl. Dispositivkopie des angefochtenen Entscheids und Lö- schungsformular), die KOST (elektronische Registermeldung) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Strafkammer Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Der Gerichtsschreiber Versand 27. März 2023 kau